El Juez-legislador o dónde queda la separación de poderes

mayo 14, 2020 abogados, spot

Desde el pasado día 15 de marzo de 2020 y con la excusa/justificación (táchese lo que considere oportuno) de la pandemia estamos viviendo, desde el punto de vista jurídico, el más extraordinario desplazamiento, movimiento o corrimiento (al rojo o al azul, dicho sea en términos astronómicos) de la separación de poderes. 

El ejecutivo, amparado por la declaración del estado de alarma se ha arrogado la facultad de gobernar no ya por Decreto, sino por medio de Orden Ministerial sobre los derechos y libertades fundamentales de los ciudadanos y, donde no llega el largo brazo del Decreto que declaró el estado de alarma llega el el mecanismo del Decreto Ley. De alguna manera no nos sorprende que el ejecutivo intente desplazar al legislativo, máxime cuando el gobierno se encuentra en situación de absoluta minoría parlamentaria. Lo que sí nos sorprende es que, los jueces, emulando de alguna manera al ejecutivo, pretendan ser además de jueces legisladores (en el sentido lato del término, entiéndasenos).

No se alarme el lector, a lo que me refiero es que, desde que se aprobó el Decreto que declaró el estado de alarma, las Juntas sectoriales de Jueces, especialmente las de Jueces de Familia, vienen celebrando sesiones en las que, bajo la fórmula formal y finalista de unificar determinados criterios, de manera fáctica vienen a fijar quasi normativamente determinadas medidas que no les corresponde tomar si no es a la hora de resolver un concreto asunto sometido a su jurisdicción y que, en muchos casos, se oponen frontalmente a lo que sus propias sentencias han establecido.

Dos ejemplos palmarios que ofrecemos con todo el respecto y consideración que nos merecen los magistrados, lo que no impide que podamos ofrecer nuestra opinión al respecto y una crítica siempre  respetuosa y en el ámbito de lo jurídico en cuanto a los aspectos técnico-jurídicos se refiere.

La Junta  Sectorial de Jueces de Familia de Zaragoza acordó el pasado  16 de marzo  de 2020 fijar como criterio común que las visitas inter-semanales fijadas en sentencia a favor del progenitor no custodio quedaban suspendidas  y, ello, según el texto motivador del acuerdo, por el alto riesgo que a efectos de contraer el coronavirus tales visitas podían suponer en relación con la exigua duración de las mismas. Obsérvese que no existía ni existe ninguna razón o parámetro objetivo para fijar este criterio de forma general porque, entendemos (y en caso contrario, corríjasenos) que esas visitas consistirían en que el progenitor no custodio estuviera en compañía de su hijo durante la misma y, finalizada la visita, devolvería al hijo al otro progenitor.  Si los tres protagonistas de la visita se encuentran en perfecto estado de salud ¿dónde está el riesgo?  Si no hay virus, no hay contagio, con independencia del tiempo que dure la visita.  Además, si las visitas de fin de semana no se suspendieron y si ni siquiera se suspendió la alternancia de la custodia compartida, ¿es que en esas visitas o en esas alternancias el riesgo de contagio era menor? 

El pasado 13 de mayo de 2020 la Junta  Sectorial de Jueces de Familia y de Violencia Sobre la Mujer ha acordado dejar sin efecto la suspensión de las visitas inter-semanales, pero ha fijado como criterio común la suspensión de las visitas a favor de los abuelos y, ello, con el fundamento de evitar el riesgo de contagio  que, teóricamente, supone para los abuelos que los visiten sus nietos.  Nuevamente tal acuerdo se ha adoptado de forma general y sin ningún fundamento objetivo, dando por sentado que existe riesgo de contagio en toda visita abuelo-nietos, lo que de suyo es absurdo y, además, inmiscuyéndose en una materia que escapa al alcance de los Jueces de familia (y de cualquier Juez) como es la de la adopción de medidas sanitarias preventivas dirigidas a un colectivo de personas mayores de edad y, por tanto, con plena capacidad de obrar, que en modo alguno se han sometido ni voluntaria ni contenciosamente a su jurisdicción.  Las facultades ‘ius cogens’ del Juzgador se refieren y se extienden única y exclusivamente a colmar la exigencia tuitiva de los intereses del menor, pero nunca a imponer normas o costumbres relativas a padres o abuelos que no estén relacionadas con el interés del menor.  En este caso, si el riesgo de contagio es del abuelo, será  éste quien libre y voluntariamente habrá de tomar la decisión de si quiere correr ese riesgo, sin que el Juez de familia pueda tomar decisión alguna al respecto.

Podrá objetarse que los mentados acuerdos no son más que simples unificaciones de criterios.  Tal vez lo sean desde el punto de vista formal (aunque la lectura de la letra del texto apunta en otro sentido) pero no lo son desde el punto de vista material.  Me explico. ¿Qué ocurre si un abuelo quiere ejercer el régimen de visitas respecto de su nieto y uno o ambos de los progenitores se oponen? Pues es muy sencillo, lo que ocurrirá es que cuando acuda al Juzgado a instar la ejecución forzosa de la sentencia que reconoce su derecho de visitas, lo más probable es que se encuentre con una resolución (dictada por el mismo Juez que dictó la sentencia estableciendo las visitas) en la que, ahora y por los citados motivos de protección paternal del abuelo, le dirá que no tiene derecho a estar en compañía de su nieto en tanto en cuanto exista un potencial e hipotético riesgo de que, el abuelo, pueda resultar contagiado por el hipotético coronavirus que eventualmente pueda estar hospedado en su nieto.  Los alquimistas buscaron, sin conseguirlo, la transubstanciación de la materia. Los Jueces de familia lo han conseguido: ya no sólo protegen los intereses de los menores, ahora también protegen la salud de sus abuelos (si bien desconocemos en base a qué título han obtenido esa auctoritas jurisdiccional).  

El instrumento de la fijación de criterios en materia jurisdiccional sólo tiene cabida en nuestro ordenamiento en cuanto a la fijación de criterios técnico-jurídicos se refiere, pero no cuando lo que se fijan son criterios que inciden sobre concretas situaciones fácticas, como lo son las suspensiones ex-ante y de forma genérica de las visitas, sin someter a consideración, valoración ni exámen las concretas circunstancias de cada caso.   Admitir lo contrario sería admitir la posibilidad de que los Jueces pudieran sobreseer de forma general el cumplimiento de sus propias sentencias en determinados supuestos o circunstancias, algo que nuestro ordenamiento no contempla, antes al contrario, pues son los Jueces quienes deben hacer cumplir sus sentencias  cuando los pronunciamientos de las mismas no son observados por las partes.  

Asumir tal proceder equivale, en sentido material, a admitir la figura del Juez-legislador, un Juez que ‘enciende o apaga’ los pronunciamientos de su sentencia fuera del cauce que la Ley establece para la ejecución de la misma  y eso es algo que en un ordenamiento jurídico como el nuestro, en un sistema como el nuestro, que se funda en la absoluta separación de poderes, no tiene cabida ni encaje.  El Juez sólo pueda pronunciarse sobre la vigencia o no de una determinada medida adoptada en sentencia en materia de familia por medio de una resolución judicial fundada, tras examinar y verificar los concretos hechos que les sean sometidos a exámen. Lo contrario se aproxima peligrosamente al ‘prejuicio’ a una eventual prevención anticipatoria de los hechos que podrían producirse de forma simplista y generalista que no tiene cabida en nuestro ordenamiento y menos aún en el ámbito del Derecho de familia, caracterizado por la multiplicidad de su casuística.  

Con este proceder se corre el riesgo de que el justiciable pueda pensar que los Jueces ponen la venda antes de producirse la herida, que lo que subyace detrás de este tipo de acuerdos no es otra cosa que la evitación de los litigios que la ejecución de los regímenes de visitas suponen  haciendo público un criterio genérico y único ‘como si fuera una norma’ y, ello, en modo alguno es admisible.  

 

Cristina Vives Luzón

Aproximaciones. Comentarios y opiniones sobre cuestiones relacionadas con el Derecho de familia y el Derecho en general. Son meras expresiones de la opinión de su autor. Nunca consejos jurídicos, pues sólo se puede asesorar jurídicamente tras estudiar cada concreto supuesto.

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